Nadie recuerda un precedente igual, un voto particular de un magistrado del Tribunal Supremo en un momento procesal tan temprano, es decir, para confirmar los indicios que llevarán al fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, a juicio por un delito de revelación de secretos. El ponente de este auto, que se dio a conocer ayer, era Andrés Palomo quien abogaba por archivar el asunto al no ver indicios contra el jefe de la Fiscalía, pero sus dos compañeros de Sala se negaron y la ponencia terminó cambiando de manos. Él firmó un voto discrepante y esto, dicen algunas fuentes jurídicas, puede servir de base para que el investigado acuda al Tribunal Constitucional.

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"Nunca había visto algo así", reconoce un magistrado penalista. "Dudo mucho que exista", certifica un reconocido abogado. "No es nada habitual", reconocen en la Sala de lo Penal del propio Tribunal Supremo. Los votos particulares suelen utilizarse de forma, relativamente frecuente, en un tribunal cuando uno o más miembros del mismo no están de acuerdo con lo que dice la mayoría en una sentencia. Pero en el caso del fiscal general del Estado no existe aún sentencia y ni siquiera se ha celebrado un juicio, lo que se estaba revisando es, precisamente, si debe o no debe sentarse García Ortiz en el banquillo.

Y en este punto, en el auto de procesamiento abreviado que es como se llama, ya existe tan profunda discrepancia que uno de los tres magistrados que conformaba la Sala de Apelación ha decidido desmarcarse en un "insólito" voto particular que tiene una extensión mayor que la propia decisión acordada por los otros dos togados.

De un lado, Julián Sánchez Melgar y Eduardo de Porres, que han avalado la instrucción de su compañero en la Sala de lo Penal, Ángel Luis Hurtado, y consideran que hay indicios suficientes para juzgar a García Ortiz por la filtración que se produjo del procedimiento que se seguía en la Fiscalía contra Alberto González Amador, novio de la presidenta de la Comunidad de Madrid.

Ambos aseguran que el borrado del móvil de García Ortiz, unido a la concatenación de fechas y las declaraciones de ciertos testigos son base sobre la que construir la acusación contra él por revelación de secretos. Palomo, en cambio, es contundente en lo contrario: "No resulta posible con el acervo indiciario acumulado atribuir de una manera mínimamente justificada la filtración del correo al investigado".

La decisión inicial, de hecho, recaía sobre Palomo que llevó a la Sala de Apelación la certeza de que había que archivar el asunto. Según fuentes con conocimiento de esta deliberación, en la oposición más férrea se encontró a Porres quien entendía, claramente, que el asunto debía continuar hasta el juicio. Finalmente, Sánchez Melgar se posicionó con él y la ponencia tuvo que cambiar de manos, pero de forma excepcional Palomo quiso manifestar su negativa en un voto particular.

Incluso, el abogado de una de las acusaciones populares, la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF), mostró su sorpresa en redes sociales: "Voto particular en una apelación contra un auto de PA [Procedimiento Abreviado]. Vivir para ver y creer", escribió en sus redes sociales el penalista Juan Antonio Frago.

"La fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve, no solo para preparar el juicio oral, sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios", expresa. "No basta", por tanto, con una "narración trabada, verosímil" como "si de una obra de ficción se tratara", dice y sostiene que "para entrar en el acto del juicio oral, no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación". Es decir, según Palomo su misión no es únicamente ratificar que se puede abrir juicio oral, sino que deben "elegir" alguna de las opciones que están sobre la mesa sobre si un relato acusatorio tiene suficiente peso o no.

Si la famosa nota de prensa que se distribuyó desde el Ministerio Público ha quedado fuera del proceso penal porque en ella no se revelaron secretos, no entiende Palomo de qué se puede acusar a García Ortiz. Esta nota informativa sí partió de él, como todos los testigos han expuestos, pero no es penalmente reprochable porque lo que allí se explicaba ya estaba revelado. De lo demás, de lo que publicaron los periodistas la noche del 13 de marzo, no queda acreditación alguna que se pueda cargar en la espalda del jefe de la Fiscalía.

A lo largo de las 40 páginas de su voto particular (el auto de los otros dos magistrados tiene 38) refleja que existe una "coincidencia cronológica" en el hecho de que García Ortiz reciba el email minutos antes de que la Cadena SER difunda una parte de la información y acoge el relato de algunos periodistas de El País, eldiario o La Sexta que afirmaron que tuvieron acceso a ese material antes que el fiscal general.

Dice que se ha minimizado el hecho de que fuera el entorno de González Amador el que difundiera por primera vez la información sobre un posible pacto entre la Fiscalía y él para evitar una acusación por fraude a la Hacienda Pública, cuando incluso la jefa de la Fiscalía de Madrid, Almudena Lastra, estuvo de acuerdo en salir a dar la versión institucional de los hechos en un primer momento.

"Resulta harto insufuciente para dictar auto de prosecusión por los trámites del Procedimiento Abreviado, que no se contenta con una simple verosimilitud, sino que precisa de un acervo indiciario con un nivel incriminatorio justificativo suficiente de la perpetración del delito que no concurre y además que ese nivel indiciario de la participación del investigado en la comisión del hecho sea al menos igual o superior a cualquier otra hipótesis", remacha el magistrado.

Para él no cabe presuponer un delito por el hecho de que García Ortiz pidiera que se le enviara la información a su correo personal ("aunque no sea habitual, tampoco resulta infrecuente"); ni que borrara su teléfono móvil ("ni siquiera el silencio integra indicio alguno"). Algunas fuentes consultadas creen que este voto particular y lo infrecuente de emitirlo en este momento procesal pueden servir de apoyo para que el fiscal general del Estado acuda directamente al Tribunal Constitucional.

Esta posibilidad ya se planteó cuando el Tribunal Supremo avaló la entrada y registro en su despacho el pasado mes de octubre y la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil clonó todos sus dispositivos. Sin embargo, la Abogacía del Estado descartó la idea porque existe una jurisprudencia totalmente sólida en que el Tribunal Constitucional no se pronuncia sobre procedimientos en marcha y sólo revisa los casos una vez existe sentencia firme.

En cambio, algunos juristas creen que la excepcionalidad de este voto particular puede cambiar el paso. En cualquier caso, lo que sí señalan fuentes fiscales es que García Ortiz no se plantea dimitir ahora que ya está más cerca la apertura de juicio oral. Su postura sigue siendo la misma que cuando se inició la investigación penal.

"La mentira no puede derrotar a un fiscal general", dijo el pasado 13 de junio en unas jornadas en A Coruña. "Autoricé una nota [de prensa] para desmentir una infamia y en el tiempo transcurrido, no ha cambiado absolutamente nada. Por eso creo que debo permanecer en el puesto", señaló entonces.

Ahora, además, se le ha despejado el mal trago que iba a ser tener que cesar a la fiscal jefa provincial de Madrid, Pilar Rodríguez, que llevaba imputada más tiempo, incluso, que él mismo. El Supremo, en su caso sí por unanimidad, ha decidido archivar su imputación. "Que estimen un recurso de apelación contra un auto de procesamiento es muy muy inusual (a mí me viene a la cabeza, precisamente, el de Peñiño Blanco). Que estimen uno de los recursos e incorporen un voto particular en el que confirman no creo haberlo visto jamás", aseguró también Guadalupe Sánchez, que ha sido letrada de González Amador en algunos procedimientos civiles.

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