El anteproyecto de la ley del aborto ha superado el trámite del Consejo de Ministros, sorteando las discrepancias que había entre el Ministerio de Igualdad de Irene Montero (Podemos) y los de Hacienda y Justicia (PSOE), pero juristas advierten de que pretende abordar tantos aspectos relativos a la mujer que puede chocar con otras normas vigentes en nuestro país.

Aunque finalmente el anteproyecto no recoge la primera intención de que se persiguiera en España a quienes recurren a la gestación subrogada en países donde es legal, la propuesta considera «violencia reproductiva contra las mujeres» la gestación por sustitución. Éste es uno de los aspectos que los expertos consultados consideran «jurídicamente difícil de entender y sostener».

María Paz García Rubio, catedrática de Derecho Civil en la Universidad de Santiago de Compostela, repara en que este es un asunto «enormemente complejo desde el punto de vista jurídico» como para plantearlo de una manera tan general. Para empezar, la gestación subrogada «no está prohibida en España. Es cierto que el contrato no produce efectos, es nulo, pero eso no significa que esté prohibida», expone. Explica la experta que el asunto está generando mucha controversia en el ámbito jurídico puesto que están en juego los derechos del menor -de hecho, aunque el Tribunal Supremo consideró recientemente que en la gestación por sustitución madre biológica e hijo son tratados como objetos, dio a la madre no biológica la opción de adoptar para garantizar la filiación del niño, aunque no cumplía los requisitos- pero haría falta una ley específica al respecto. Es más, haría falta, considera, «un convenio internacional» puesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reprochó a Francia recientemente que dejara a un menor sin estatus familiar.

Para Carlos Flores, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia, «algunos de esos contratos tienen cláusulas leoninas que afectan a la dignidad de la mujer y negativamente al derecho de la madre, su integridad física y moral. Me parece muy bien que se prohíba su práctica en España y la publicidad de esta práctica en terceros países. Ahora, penalizar en España a quienes recurran a esta práctica en países donde es legal es una aplicación extraterritorial del derecho. No se puede perseguir penalmente en España a quienes no han cometido un delito en otro país», reflexiona sobre la primera propuesta de Igualdad que finalmente no se ha reflejado en el anteproyecto.

Otros aspectos que el Gobierno ha destacado de la ley, como que «las mujeres de entre 16 y 17 años podrán interrumpir voluntariamente su embarazo sin necesidad de ningún permiso», en referencia a los padres, ya están contemplados en la ley de autonomía del paciente. Ésta se refiere a la edad sanitaria como concepto jurídico. Es decir, ya recoge que tener la mayoría de edad sanitaria supone que esa persona tiene plena capacidad para decidir sobre su salud. De ahí que la catedrática García Rubio considere que la ley «escoba» cuyas líneas generales ha avanzado este martes el Gobierno va a chocar o ser reiterativa con otras como la del paciente.

Sobre la edad para tomar la decisión sin consentimiento ni conocimiento de adultos, Flores considera que cabría la posibilidad de recurso de inconstitucionalidad contra la nueva ley del aborto si se mantiene en los términos anunciados por la falta de «protección a la infancia y la juventud» por parte de los poderes públicos recogida en el artículo 39 de la Constitución Española. También se extraña de que la ley no vaya en ningún caso encaminada a la protección de la maternidad y la incentivación de la natalidad cuando es uno de los principales problemas de los países europeos.

Con el recurso del PP a punto de resolverse

Para el profesor, otros aspectos del anteproyecto como las bajas por reglas dolorosas «parecen más una maniobra de distracción respecto al meollo de la cuestión, que es volver al sistema de plazos sobre el que el Tribunal Constitucional aún tiene previsto resolver el recurso de inconstitucionalidad del Partido Popular». Un recurso presentado en 2010 y que el tribunal de garantías abordaría por fin a finales de junio, según la intención del presidente Pedro González-Trevijano.

«La capacidad del legislativo no está sometida a los criterios temporales del Tribunal Constitucional. No hay ningún impedimento para que se apruebe una nueva ley del aborto. Pero, si esa nueva ley del aborto saliese antes de la sentencia, se estaría acallando al tribunal. Si sale después y no respeta los criterios reflejados por el Tribunal, se estaría ignorando materialmente, aunque no sea formalmente, su doctrina y obligando a quienes sean discordantes a recurrir y esperar a que el Constitucional vuelva a resolver dentro de 12 meses o de 12 años», reflexiona el catedrático.

Considera «violencia» la esterilización a discapacitadas

Miguel Revenga, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz, no ve prácticamente ninguna posibilidad de que el Constitucional considere ahora que «el derecho a la vida del nasciturus prevalece ante el derecho al aborto», aunque sí ve posibles recursos de inconstitucionalidad contra la norma por el concepto de desprotección de la infancia y la juventud relacionado con la decisión en manos de las adolescentes.

El experto también ve posible intromisión en otras normas en asuntos como considerar violencia reproductiva la esterilización forzosa para las mujeres con discapacidad, un asunto del que por cierto no hay jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Únicamente existe una sentencia de 1994, resolviendo un recurso de amparo, en la que no quedaron claros los límites en los que la esterilización de una persona con discapacidad tendría encaje constitucional.

Extraña a los expertos la alusión a este aspecto en la ley cuando la esterilización de mujeres discapacitadas «quedó erradicada por la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente, por la cual se suprimió el párrafo 2º del art. 156 del Código penal que la contemplaba», recuerda la catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla, Inmaculada Vivas.

La experta considera, en todo caso y sin tener el detalle del anteproyecto de ley aún, que «la discapacidad debe estar presente en la educación sexual» porque aunque «el derecho a una vida sexual y reproductiva está reconocido en el art. 23 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, los niños, niñas y adolescentes con discapacidad suelen ser excluidos de los programas de salud sexual, de reproducción y de información sobre el Sida y otras enfermedades de transmisión sexual al partirse de la premisa de que no son sexualmente activos. Ni siquiera se les proporciona información básica acerca de los cambios que experimenta su cuerpo o de cómo están expuestos a correr un mayor riesgo de sufrir abusos. También tienen, como los demás, el derecho a la identidad de género. Sin embargo, parece que todas estas cuestiones son incompatibles con la discapacidad», reflexiona Vivas.