El Tribunal Supremo ha dejado claro que es «obligatoria» la revisión de las penas en los supuestos de delitos sexuales tras la entrada en vigor de la «ley del sólo sí es sí», por tratarse de una ley «más beneficiosa», lo que supone aplicar la retroactividad de la ley penal más favorable al reo.

La Sala de lo Penal del Supremo ha hecho pública la sentencia, cuyo fallo fue adelantado el pasado 29 de noviembre, que fijó en nueve años la condena contra dos exjugadores de la Arandina Club de Fútbol por agredir sexualmente en 2017 a una menor, un año menos del que pedía la Fiscalía al entender el tribunal que hay que aplicar la norma más favorable que es la «ley del sólo sí es sí».

El Supremo estimó el recurso del Ministerio Público al eliminar la atenuante sobre la cercanía de edad entre los encausados y la víctima, que había aplicado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, pero no impuso los diez años que quería el fiscal porque la ley del solo sí es sí permite imponer nueve años.

Respecto a la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual y concluye, dice el Supremo que «la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, como en este caso ha ocurrido».

Y deja claro que ello «alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa» en virtud de la nueva ley.

Por eso, en el caso de la Arandina «la pena ahora impuesta es el resultado de ajustar la proporcionalidad de la culpabilidad a la penalidad imponible». En un plano más técnico, explica que los hechos -con la nueva regulación- son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal.

Con la anterior normativa, el arco de pena iba de 8 a 12 de prisión en mitad superior, es decir de 10 a 12, y ahora esta pena se ha rebajado al arco de entre 6 y 12 años en mitad superior, esto es de 9 a 12 años de máximo reproche penal.

Dice el Supremo que, en ese arco, la Fiscalía planteó instar la pena mínima en su momento aplicable, 10 años entonces, pero ocurre que esa pena mínima ahora es la de 9 años, que aplica la Sala «por ser esta ahora la mínima imponible y más beneficiosa al reo».

Eso sí, los magistrados recuerdan que «la pena que ahora corresponde tras la LO 10/2022 (…) es un año inferior de prisión a la que le hubiera correspondido con el texto de la norma anterior».

La sentencia incluye un voto particular del magistrado Ángel Luis Hurtado que entiende que se debió mantener la atenuante analógica de sobre la cercanía de edad entre los encausados y la víctima, si bien coincide con sus compañeros en que hay que aplicar la nueva regulación por ser más beneficiosa para el reo.

Es más, advierte de que «a partir de aquí, si el legislador ha decidido minusvalorar el reproche penal de una conducta, no parece coherente con ello que se busquen fórmulas para soslayar su voluntad, de manera que el reo siga padeciendo unas consecuencias que no son acordes con esa nueva norma».

«Sino que -continúa-, por puro mandato legal, lo procedente habrá de ser su adaptación a ella, y por razones de proporcionalidad individualizar la pena a la que corresponda conforme al nuevo marco penológico, si éste es más favorable».