El auto del juez Pablo Llarena (instructor del Supremo de la llamada Causa Especial 20907/2017) es interesante por lo que dice y por lo que se puede deducir de él de cara a un inmediato futuro. Me refiero a la decisión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la reforma del Código Penal que entró en vigor el pasado jueves respecto a los condenados en el juicio del procés.

El Gobierno ha derogado el delito de sedición y, en su lugar, ha introducido un delito de desórdenes públicos agravado. Además, ha modificado el delito de malversación, introduciendo un matiz para que este pueda mantener sus penas más elevadas: que exista ánimo de lucro.

¿Cómo traducir esos cambios a los hechos y a las calificaciones que se hicieron de los mismos por parte del Supremo? La respuesta a esa pregunta la ha dado el juez Llarena en un auto que no tiene desperdicio y que deja en mal lugar a los responsables jurídicos que diseñaron esas modificaciones. Además, complica la «despenalización» total de lo sucedido en septiembre y octubre de 2017 en Cataluña, lo cual quiere decir que no se ha despejado el horizonte penal de Carles Puigdemont y, probablemente, tampoco el de Oriol Junqueras.

Al margen de echar por tierra el argumento de que los cambios en el Código Penal se hicieron para armonizar nuestras leyes con las europeas (la protección de la unidad territorial está recogida en las Constituciones de Alemania, Francia, Italia, Portugal e incluso en Luxemburgo), Llarena sostiene que «no es posible eludir la tipicidad de la sedición» ante el levantamiento tumultuario que tenía como fin «el fraccionamiento del Estado si el resultado del referéndum (del 1-O) era mayoritariamente favorable».

Hechos como los que ocurrieron durante esos meses están criminalizados de forma similar a la española (antes de la reforma) en otros países, como Alemania, Francia, Bélgica, etc. Si el Gobierno consideraba que las penas por el delito de sedición eran excesivas, podría haber reducido el castigo, pero lo que hizo fue directamente suprimir el delito del Código Penal.

Si la Sala Segunda sigue el mismo criterio que Llarena para los condenados del procés, Junqueras será inhabilitado por un periodo de diez años. El asunto acabará en el Constitucional

Los hechos, que ya fueron calificados en su día, argumenta el juez, no pueden sancionarse conforme a un tipo penal (desórdenes públicos agravado) que en 2017 no existía. Pero es que ni siquiera los hechos enjuiciados caben en el tipo penal de los desórdenes públicos.

Eso es lo que lleva al juez Llarena a determinar que Puigdemont, Antonio Comín, Clara Ponsatí y Marta Rovira (huidos de España y no juzgados en la causa del procés) no pueden ser acusados de un delito que ya no existe, ni tampoco se les puede imputar un delito que no existía cuando ocurrieron los hechos y que, además, no encaja con los hechos que tuvieron lugar en Cataluña en el otoño de 2017.

Más interesante, si cabe, es lo que dice el juez Llarena respecto a la malversación. La nueva formulación del artículo 432 del Código Penal que entró en vigor el pasado jueves cambia el verbo «sustraer» por el de «apropiarse». Los propagandistas políticos de ese cambio lo justificaron en su día diciendo que «no es lo mismo utilizar el dinero público para un fin distinto al previsto que llevarse el dinero al bolsillo». Esa sutileza argumental servía para decir que los condenados del procés por malversación no cometieron ese delito para enriquecerse, sino para un fin (el referéndum) que, aunque equivocado, no era tan feo.

«Sustraer», señala el juez, «equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del mismo». El ánimo de lucro no es diferente al ánimo de disponer de una cosa como propia. «El ánimo de lucro», remacha Llarena, «no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a estos».

Lo que hicieron los líderes del procés fue utilizar el dinero de los contribuyentes como si fuera suyo, para un fin, el referéndum para la independencia, que en ningún caso figuraba en el presupuesto de la Generalitat ni había sido votado por el Parlament. La desviación no sólo incumplió una norma presupuestaria, sino que se hizo con el fin de «contravenir el ordenamiento jurídico y cometer un delito».

Por lo tanto, el juez instructor del Supremo ha decidido mantener la orden de busca y captura contra los encausados por los delitos de desobediencia y malversación.

Es decir que, en caso de que decidiera volver a España, Puigdemont tendría que ingresar en prisión a la espera de juicio. Bien es cierto que su estancia en prisión preventiva, si es que el juez la acuerda, sería breve. Recordemos que el resto de condenados del procés fueron indultados.

Pero, como decía al principio, lo relevante de este auto es que anticipa de alguna forma lo que dirá la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuando tenga que decidir en las próximas semanas cómo aplicar el cambio legislativo a los ya condenados por el procés. Si la Sala Segunda, presidida por Manuel Marchena, es coherente con el auto de Llarena, se mantendría el delito de malversación para los condenados, aunque quedasen liberados del delito de sedición. Como es lógico, en ese supuesto se mantendría la inhabilitación para ejercer cargo público para los condenados de hasta diez años, lo cual impediría a Oriol Junqueras (y al resto que lo desee) presentarse a las próximas elecciones catalanas.

Lógicamente, Junqueras puede recurrir en amparo al Tribunal Constitucional por la supuesta vulneración de sus derechos políticos. ¿Qué hará el TC presidido por Cándido Conde-Pumpido y con amplia mayoría «progresista»? Les dejo a ustedes la respuesta.