¿Por qué Jorge Fernández Díaz no admitió haber autorizado el registro sonoro de las reuniones que se producían en su despacho del ministerio del Interior? La decisión parece inexplicable si se tiene en cuenta que la grabación de las conversaciones entre el ex ministro y el ex director de la Oficina Antifraude de Cataluña, Daniel de Alfonso, no constituye ningún delito. Y no lo hace, precisamente, por haber sido autorizada por el propio Fernández Díaz, que dio el visto bueno al registro de sus conversaciones con De Alfonso, con el principal objetivo de que su interlocutor no se echase atrás posteriormente.

Así lo dicta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y lo confirman los especialistas consultados por El Independiente: el delito no existe si la grabación la efectúa, conoce o autoriza una de las partes implicadas en la conversación. Y el ministro era consciente de que, durante sus reuniones con De Alfonso, todo lo que se decía en su despacho estaba quedando registrado.

Es el detalle, clave, que permite al ministro esquivar una lectura rigurosa del artículo 197.1 del Código Penal, cuya redacción lo convierte en sumamente interpretable: «El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses».

El Constitucional, en 1984, marcó la jurisprudencia: no es delito grabar una conversación propia

El Supremo, no obstante, ha matizado en numerosas ocasiones este artículo, aportando los detalles de los que carece la redacción original y aludiendo a los conceptos contenidos en el artículo 18 de la Constitución Española: derecho a la intimidad personal y garantía del secreto de las comunicaciones, principalmente. Son numerosos los fallos en este sentido, aunque todos beben de una misma fuente: la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, a la que el propio Supremo se refiere como «emblemática» (STS 45/2014).

‘No hay secreto’

Desde ese momento, ya hace más de 32 años, el Constitucional desplegó una línea jurisprudencial clara: «No hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje».

Según el Supremo, se debe ‘distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros’

Sentencias posteriores, como la STS 684/2004, de 25 de mayo, llevan más allá la interpretación sobre este tipo de casos, y convierten la legalidad o ilegalidad de las grabaciones en un asunto de preposiciones: «Las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 CE, debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros». En ese mismo fallo, el Supremo consideraba que «no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe». Y que se perpetuara, con la intención de utilizarlo como seguro posteriormente, era precisamente lo que quería el ex ministro Jorge Fernández Díaz cuando autorizó la grabación.

Distinta habría sido la situación si el encargado de autorizar o efectuar la grabación hubiese sido un tercero. Esto es, ni el propio ministro, como hoy informa El Independiente, ni Daniel de Alfonso, como se apuntó desde multitud de medios de comunicación tras la filtración de las cintas, el pasado 22 de junio. La captación de la conversación por parte de un agente externo sí habría incurrido en el artículo 197.1 del Código Penal, y el supuesto también aparece desarrollado en la jurisprudencia del Supremo aquí mencionada.

La figura del ‘tercero no autorizado’

En esa línea, la sentencia más clara es la 2081/2001, emitida por el Tribunal Supremo el 9 de noviembre de aquel año:  «De acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala, el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro».

La misma sentencia resta importancia al contenido que, posteriormente, se pueda hacer de la grabación por parte del responsable: «Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto».

La filtración sí podría castigarse

La situación es diferente si quien utiliza la grabación, pese a no haber sido el encargado de obtenerla, acaba por filtrarla y hacerla pública. En este caso no es de aplicación el artículo 197.1, mencionado al inicio, sino el 199, que en su primer apartado establece penas de prisión de uno a tres años, y multa de seis a doce meses, para quien revelase «secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales». Este sí, sería el caso de quien conociese las grabaciones y decidiese filtrarlas. Pero no el del medio que las publicó, cuyo derecho a informar en beneficio del bien común quedaría por encima del secreto revelado.

Respecto a la filtración, en cualquier caso, adquiere especial relevancia el punto segundo de ese mismo artículo 199 del Código Penal: «El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años».

Sin embargo, para que todos estos supuestos se apliquen, y como aclara el propio Código Penal en su artículo 201, para proceder por los delitos mencionados «será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal». Ni Jorge Fernández Díaz ni Daniel de Alfonso lo hicieron nunca.