Años antes de que se publicara en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Ley de transparencia, de lo que se acaba de cumplir el octavo aniversario, Elisa de la Nuez (Santander, 1961) ya escribía sobre la materia en el blog ¿Hay Derecho? Y formó parte de la comisión de expertos impulsada por el Centro de Estudios Constitucionales y P0líticos (CECP) sobre el anteproyecto de la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. "Es evidente que estamos hoy mucho mejor que hace ocho años pero nos queda mucho camino que recorrer", declara a El Independiente.

Sin duda, una de las mejoras pendientes es lograr que se cumplan las resoluciones estimatorias de los órganos de garantía, desoídas de forma reiterada al no prever el legislador -salvo en algunas normas autonómicas- un régimen sancionador. En su opinión, multar podría ser un sistema eficaz "siempre que se individualicen y se conecten con la conducta de una persona concreta" y pase factura al superior de ese funcionario o alto cargo incumplidor.

Abogada del Estado hoy en excedencia, De la Nuez es la secretaria general de la Fundación Hay Derecho, una organización sin ánimo de lucro impulsada por juristas que trabaja ahora en un informe acerca del deterioro del estado de derecho en los últimos años -agravado por la pandemia- con la previsión de poder presentar las conclusiones a principios de febrero como muy tarde.

Pregunta.-Se cumplen ahora ocho años de la publicación de la Ley de transparencia estatal. ¿Ha colmado sus expectativas la aplicación de la norma en este tiempo?
Respuesta.-La aplicación de la norma no ha sido quizá todo lo buena que hubiera podido ser pero desde luego es mucho mejor de lo que había antes, que era nada. La norma supone evidentemente un gran paso hacia adelante, aunque podemos decir que se ha ido implementando con una cierta lentitud. Es verdad que algunos de los problemas son de la propia ley. Otros tienen que ver con la cultura administrativa y con la resistencia que tiene siempre la Administración a la rendición de cuentas. Cuando estás en un gobierno no te gusta que te fiscalicen y que te observen demasiado, incluso aunque no tengas nada que ocultar. Con sus luces y sus sombras, es evidente que estamos hoy mucho mejor que hace ocho años pero nos queda mucho camino que recorrer.

P.-El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) no tiene constancia en este momento de que el Gobierno haya cumplido 42 resoluciones. ¿Es aceptable que gestores públicos desoigan tan elevado número de pronunciamientos del órgano de garantía?
R.-Es evidente que no. Cuando se establece un órgano de garantía se intenta precisamente que vele por la aplicación de la Ley de la transparencia y que, cuando dicte una resolución firme, se cumpla voluntariamente. Es bastante escandaloso que no se cumplan las resoluciones que vienen del Consejo de Transparencia. La tendencia es no tanto a enfrentarse con el Consejo de Transparencia sino más bien a dejarlo estar, obligando al ciudadano que ha obtenido su derecho a la información pública a insistir e incluso a tener que volver a los tribunales porque no se cumple. Es un escándalo que no se cumplan las resoluciones firmes del órgano que está para garantizar la Ley de transparencia, que queda en la práctica en papel mojado.

Las sanciones pueden ser un buen sistema siempre que se individualicen y se conecten con la conducta de una persona concreta"

P.-¿Que se incumplan las resoluciones desfavorables sin que pase factura, más allá del desgaste reputacional, no es un fracaso del sistema?
S.-Sin duda. Hay que pensar que los sistemas se diseñan pensando en que el cumplimiento debe ser voluntario. Que no lo sea es en sí mismo una patología. Es verdad que se tiene que prever, y en eso tenemos un problema con la ley, que eso no pase. ¿Qué ocurre si no se cumplen voluntariamente las resoluciones firmes del Consejo de Transparencia? Debería pasar algo, el Consejo tendría que tener alguna capacidad de poner sanciones o ejecutar esas resoluciones. Eso es lo que falla.

P.-¿La inclusión de un procedimiento sancionador en una futura modificación de la ley sería la solución para acabar con esta situación?
R.-Tiene que pasar algo porque el coste es únicamente reputacional y en España ya sabemos lo que vale, más bien poco. Las sanciones pueden ser un buen sistema siempre que se individualicen y se conecten con la conducta de una persona concreta. El problema es que si se pone una sanción a un ministerio y al final esa sanción no le cuesta dinero a una persona con nombre y apellidos, sino al contribuyente, tampoco iremos demasiado lejos. Habría que identificar a los incumplidores de esas resoluciones y que las sanciones sean para ellos. Y que los superiores de esos funcionarios asuman algún tipo de responsabilidad -hablo de cese o dimisión- por el hecho de que en su departamento haya personas que incumplen esas resoluciones del Consejo de Transparencia. Con ese sistema estaría más garantizado el cumplimiento.

P.-¿Quién debiera ser el responsable de imponer y ejecutar esa sanción? Si al final recae en la propia Administración incumplidora...
R.-Tiene que ser el Consejo de Transparencia, que es el que dicta las resoluciones y vela por su cumplimiento. Lo que no puede ser es que la Administración sea juez y parte. No lo puedes dejar en manos de la Administración, que nunca va a tener interés en imponer esas sanciones.

P.-El presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, José Luis Rodríguez Álvarez, no es entusiasta de las sanciones porque -en su opinión- "casi nunca se aplicarán y la frustración será mayor". ¿Comparte ese pronóstico?
R.-Como todo, hay que ver cómo se diseña. Lo que siempre genera frustración es que se anuncie una cosa y luego no se cumpla. Hay que mirar bien cuál es el diseño correcto para garantizar que en la práctica se aplicase. La Ley de transparencia, sin ir más lejos, tiene un título dedicado a las infracciones y sanciones en materia de transparencia y buen gobierno que está inédito. No se han puesto jamás, como ha reconocido el Gobierno cuando le hemos preguntado. Lo que debes intentar evitar es eso. Si vas a establecer un régimen de sanciones debes diseñarlo de una forma que sea aplicable. En eso estamos todos de acuerdo. Yo sí creo que hay maneras de hacerlo. Técnicamente es posible.

P.-A falta de que se pueda incluir un régimen sancionador, ¿la vía penal sería una posible solución para evitar que no se cumplan las resoluciones?
R.-La vía penal tiene que ser siempre la última ratio, como decimos los juristas. No podemos llevar todos los incumplimientos a la vía penal. Para la mayoría de los casos sería más efectivo un régimen de sanciones administrativas. Soy más partidaria de dejar la vía penal para los supuestos de más gravedad.

Reconocer el acceso a la información pública como un derecho fundamental le daría un impulso tremendo"

P.-¿Qué otros aspectos considera inaplazable modificar con la experiencia de estos años?
R.-Hay un tema interesante. La Ley contempla bastantes restricciones en cuanto a los organismos constitucionales, como el Congreso, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas. Sólo les alcanza la ley en cuanto a actuaciones sujetas a Derecho Administrativo. Y creo que en instituciones de esta importancia pública toda su actividad tendría que estar sujeta a Ley de transparencia. Debería verse en una posible en una reforma. También reforzar las facultades del Consejo de Transparencia, la independencia de la propia Presidencia y algún aspecto de la norma que, con el transcurso del tiempo y la jurisprudencia de los tribunales, se pueden aclarar o mejorar. Y luego quedaría el gran debate acerca del reconocimiento del acceso a la información pública como un derecho fundamental. Eso le daría un impulso tremendo.

P.-¿La Ley de transparencia no debería alcanzar también a los integrantes de la Casa del Rey?
R.-Todas las instituciones de esa relevancia pública, donde no hay un componente de carácter privado, deberían estar sujetas a la Ley de transparencia. La transparencia no solamente ayuda a la rendición de cuentas, también fomenta la confianza en las instituciones. Y, tal como está el patio, a todas nuestras instituciones les vendría fenomenal un aumento de la confianza de los ciudadanos en ellos. La transparencia puede ser activa, nada impide a las instituciones ir más allá de los límites de la propia normativa y ser todo lo transparente que quieran. Incluso con la ley actual.

P.-¿Se justifica la insistencia de Pedro Sánchez en que no se conozcan sus desplazamientos en aviones oficiales?
R.-Obviamente, no. Ya lo ha dicho el Consejo de Transparencia.

P.-¿Le sorprende que no se haya auditado externamente aún la gestión de la crisis sanitaria provocada por la covid-19 por parte del Gobierno?
R.-No me parece sorprendente porque en España evaluamos muy poco las políticas públicas. Esto va de aprender, de ver qué hemos hecho mal y bien y de cómo se podría mejorar. Si pasado mañana tenemos algún parecido a lo que hubo hace casi dos años no habremos aprendido. Ésa es la idea en la que hay que insistir. No se trata tanto de criticar a la Administración o al gobierno de turno, sino de ver cómo se podría hacer mejor la siguiente vez y sacar una enseñanza de todo esto.

Todas las instituciones de relevancia pública, sin componente privado, deberían estar sujetas a la Ley de transparencia"

P.-¿Considera que existen garantías suficientes para el reparto y control de los fondos europeos?
R.-El problema de los fondos europeos, más que de control y garantía, es más bien de falta de capacidad de ejecución. Es verdad que con el real decreto-ley que se aprobó el año pasado se intentaron reducir algunos de los controles para ejecutar más rápido, pero creo que ahora tenemos lo peor de los dos mundos: no estamos ejecutando nada rápido, porque nuestras administraciones públicas no tienen capacidad para hacerlo, y se han reducido garantías y controles. Creo que estamos en el peor de los escenarios.

P.-A su juicio, ¿qué va a terminar ocurriendo con la ejecución de los fondos, vitales para la recuperación económica?
R.-Me temo que no nos vamos a gastar bien los fondos europeos. Es un escenario donde si quieres correr mucho tienes el peligro de gastar mal el dinero. Me acuerdo mucho del 'Plan E' de Rodríguez Zapatero, que sirvió para nada básicamente. Y luego está la falta de reformas que tenía que haberse hecho con tiempo para garantizar que se pudiera gastar bien. A ello se suman los problemas de gobernanza de fondos europeos, no sólo por el diseño del plan -sin ningún acuerdo con la oposición- sino que ni siquiera se ha acordado con las administraciones territoriales y está todo muy centralizado en el entorno de Moncloa. El diseño de la gobernanza ya tenía problemas. Yo soy muy pesimista con respecto a las posibilidades de una buena ejecución de los fondos, que es de lo que se trata.

P.-En el informe ‘España y el impacto de la covid-19’ abogan por una "revolución en las administraciones públicas". ¿Qué medidas habría que adoptar para llevar a cabo esa transformación?
R.-Yo empezaría por una que me parece clave: la profesionalización de la dirección pública. Buscar a personas, funcionarios o no funcionarios, que tengan las capacidades necesarias para desarrollar los proyectos que sean. Mientras sigamos con cargos de origen político, que rotan constantemente y reinventan la rueda, tendremos un problema enorme.

P.-El informe señala claramente la "digitalización" de la Administración como una de las tareas pendientes. Uno de los ejes de los fondos europeos 'Next Generation' giran precisamente en torno a esta cuestión. ¿Se aprobará esta asignatura pendiente?
R.-Si llamamos digitalizar a usar muchos ordenadores eso ya existe. Hay administraciones muy digitalizadas, como la Agencia Tributaria y la propia Seguridad Social. La asignatura pendiente está en conseguir un servicio mucho más eficiente en aquellos sitios donde se prestan servicios a los ciudadanos, como el SEPE o Justicia. Eso todavía está pendiente y espero que se consiga. También pasaría por reclutar más recursos humanos en las administraciones que sean especialistas en gestión de datos, big data... Son perfiles que no abundan en las administraciones públicas.

Yo empezaría la revolución de la Administración por la profesionalización de la dirección pública"

P.-¿Cuál es su diagnóstico acerca del impacto que ha tenido la pandemia en el estado de derecho?
R.-Mi visión es que se ha debilitado bastante. La pandemia es como un test de estrés y opera sobre unas instituciones y un estado de derecho que ya venían debilitándose en los últimos años. Cuando lo pones a prueba, las cosas no han ido demasiado bien. Los estados de alarma han sido declarados inconstitucionales, hemos tenido la suspensión de la transparencia durante el inicio de la pandemia, el elevado número de decretos leyes... El estado de derecho no sale bien parado después de la pandemia. Y sale peor parado porque ya venía tocado de antes, ya tenía muchas debilidades y se han agravado.

P.-¿Es necesario el espectáculo al que estamos asistiendo por la falta de un marco jurídico que permita la implantación de medidas restrictivas, como la exigencia del pasaporte covid, sin que quede al albur de la interpretación de los tribunales?
R.-Es comprensible que al principio la pandemia te pille con lo que tienes pero es que han pasado casi dos años. Como se ha politizado tanto la gestión, ahora parece que tener una Ley de pandemias es un tema de la derecha y no tenerla, de la izquierda. De lo que se trataría aquí, desde un punto de vista jurídico y de gestión, sería de tener la mejor normativa posible para luchar bien contra la pandemia. Dejarlo todo en manos de los tribunales de justicia, que unas veces dicen A y otras B, o de las comunidades autónomas -cuando la pandemia es la misma y pasa de un lado a otro- es una situación muy mejorable. Pasa por sentarse todos y ver cuáles son las mejores herramientas jurídicas. Pero como se ha politizado todo, tampoco soy muy optimista respecto a que se vaya a arreglar.