Junto a los retratos de Albert Camus y Alexis de Tocqueville, en la pared del despacho que ocupa Emilio Guichot en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla hay otro cuadro de menor tamaño al que este catedrático de Derecho Administrativo tiene especial cariño. Se trata de una imagen en blanco y negro de Louis Brandeis, juez de la Corte Suprema de EEUU fallecido en 1941 y pionero en la defensa de la transparencia y el acceso a la información pública. «Suya es la frase icónica ‘Se dice que la luz del sol es el mejor de los desinfectantes», recuerda al periodista.

Guichot (Sevilla, 1971) ha consagrado al estudio de la transparencia buena parte de su carrera profesional. De hecho fue uno de los expertos que intervino en la elaboración de las leyes tanto estatal como andaluza. Ahora, junto con la profesora Concepción Barrero, acaba de publicar El derecho de acceso a la información pública (Tirant lo Blanch), un auténtico tratado sobre la materia en el que sintetizan resoluciones y sentencias bajo el filtro de la crítica doctrinal.

Pregunta.-Acaba de publicar un libro de casi 1.000 páginas que va a ser una referencia en materia de transparencia. ¿Cuál considera que es la gran aportación de esta obra?
Respuesta.-Lo que aporta solo pueden juzgarlo los lectores. Sé bien lo que nos ha quitado, varios años de trabajo, con lectura de miles de resoluciones, cientos de sentencias y decenas de trabajos académicos. Transcurridos los primeros años de vigencia de la Ley de Transparencia, completado prácticamente el mapa de leyes autonómicas que la desarrollan y habiéndose acumulado ese casi inabarcable número de resoluciones, sentencias y doctrina, nuestra intención ha sido la de llevar a cabo una ordenación y síntesis, pasarlo todo por el filtro de la crítica doctrinal para presentar un auténtico trabajo de análisis y pensamiento jurídico que conforma un tratado en el que los aplicadores del Derecho y, en general, todo aquel que esté interesado en la materia, puedan encontrar materiales y soluciones a la amplia gama de supuestos y cuestiones que se plantean en una materia transversal como el acceso a la información, que se aplica a todo el sector público y a todos los ámbitos de actuación. Durante estos años hemos recibido muchas consultas, no pocas de ellas de periodistas, pero también de ONG, de funcionarios, de colegas juristas… Hemos querido poner este esfuerzo a disposición de todos, y contribuir así a un tema en el que creemos como juristas y como ciudadanos.

La destitución de Esperanza Zambrano supone la pérdida de una persona que aunaba experiencia, honestidad y conocimiento»

P.-La cuestión es si el poder político también cree, a la vista de los últimos acontecimientos. ¿Le ha sorprendido la destitución de Esperanza Zambrano como subdirectora general de Reclamaciones tras la llegada del nuevo presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG)?
R.-Diría que me ha apenado más que sorprendido. Me ha apenado porque me une con ella una buena relación personal. Trabajamos codo a codo desde la redacción de lo que fue el primer anteproyecto, bajo gobierno socialista, que después retomó el gobierno popular y, con algunos retoques menores, se convirtió en ley. Después se puede decir que nos hemos acompañado, ella en el Consejo y yo desde la Universidad, en el periodo de construcción de la doctrina del Consejo, en su seguimiento y análisis: hemos intercambiado pareceres, unas veces coincidentes y otras no, claro está, y compartido foros en innumerables ocasiones. Creo que su destitución supone la pérdida de una persona que aunaba experiencia, conocimiento y honestidad y que creía en la importancia de su labor. ¿Sorprendido? No me ha sorprendido tanto. Esperanza Zambrano formó parte del equipo inicial de la anterior presidenta, Esther Arizmendi, nombrada bajo un Gobierno del PP y ocupaba un puesto de libre designación. El actual presidente, José Luis Rodríguez, ha sido nombrado por el actual Gobierno, del PSOE y Podemos, y ha decidido designar a otra persona de su confianza que tendrá otra forma de trabajar. En todo caso, pese a ser un puesto de libre designación, tratándose de puestos cubiertos por funcionarios, el Tribunal Supremo tiene declarado que los nombramientos y ceses han de basarse en las cualidades profesionales y ha de motivarse en la resolución individual que se adopte. Desconozco la motivación que haya podido acompañar al cese y al nuevo nombramiento que se ha realizado. Habría que preguntar a los interesados o, en su caso, acceder al texto de las resoluciones, si es que están, en efecto, motivadas.

P.-La plataforma Access Info Europe ha denunciado que, con los cambios producidos, se está «socavando la independencia y la experiencia del CTBG». ¿Ve motivos para sospechar, como sostienen grupos de la oposición, que el Ejecutivo trata de ‘controlar’ un organismo que le ha sacado los colores en más de una ocasión por su falta de transparencia?
R.-Habiendo pasado la adolescencia, cualquier ciudadano es consciente de que el poder está más cómodo en la inmunidad que sometido a responsabilidad, en la oscuridad que bajo los focos. Hace cien años y dentro de cien años, siempre será así. De ahí la importancia de una regulación legal y un diseño institucional adecuados, máxime en una materia, como ésta, en la que está en juego nada más y nada menos que el control de la información; ya se sabe que la información es poder y su publicidad es por ello pérdida de poder. He leído el contundente comunicado de Access Info, que hace una defensa creo que justa y medida de la labor de Esperanza Zambrano. Con cada una de las resoluciones que elaboraba se podía o no discrepar, como ocurre siempre con casi toda resolución en el ámbito jurídico, pero eran en todo caso honestas, equilibradas y bien argumentadas, como apunta esta ONG, y han forjado una doctrina bastante sólida. Es, desde luego, una pérdida de una persona independiente y con experiencia.

P.-¿No sería conveniente que se precisara una mayoría cualificada en el Parlamento a la hora de elegir al presidente del CTBG a fin de evitar que el Gobierno de turno pueda tener la tentación de nombrar a una persona afín para controlar este organismo?
R.-Desde luego, con independencia de quién hace la propuesta de resolución de reclamaciones, el que tiene la competencia para dictar las resoluciones, las firma y las asume como propias es y siempre ha sido la persona designada para la Presidencia, a la que la ley -por cierto- blinda en su mandato, con duración predeterminada, sin posibilidad de cese anticipado ni de reelección que pudiera tentarle a congraciarse con el poder. Así se hizo precisamente para garantizar legalmente la independencia. Creo, en línea con lo que también defiende Acces Info, que se debería haber ido a más, y debería aprovecharse una futura reforma para hacerlo, exigiendo una mayoría muy cualificada, más allá de la absoluta, de tres quintos o dos tercios, previa presentación de candidaturas y audiencias reales, para evitar que la mayoría gubernamental de turno pueda elegir a un candidato afín con el voto en contra de los partidos de la oposición. Es fundamental, en fin, el diseño institucional de una Autoridad que es un contrapoder. En todo caso, al igual que ocurrió con su antecesora, que también había sido alto cargo con el Gobierno que la nombró, la ejecutoria de cada presidente es la que permite un juicio final, si se me permite esta expresión, sobre si ha estado a la altura o no de los requisitos de cualificación e independencia. 

El poder está más cómodo en la oscuridad que bajo los focos, hace cien años y será así dentro de cien años»

P.-¿El ciudadano tiene derecho a saber qué medios de transporte oficial utiliza el presidente del Gobierno en sus viajes privados o si Pedro Sánchez invita a amigos a la residencia oficial de Marismillas?
R.-Sin duda. Las resoluciones del Consejo y de los tribunales sobre la pertinencia e incluso la importancia del acceso a este tipo de información son contundentes.

P.-A 31 de octubre de 2020, al CTBG no le constaba el cumplimiento de 42 resoluciones por parte de distintos departamentos ministeriales. ¿Es admisible este nivel de incumplimiento por parte de un Gobierno que presume de transparencia como eje de su acción política?
R.-Todos los gobiernos presumen de transparentes, eso no es patrimonio de ninguno. Eso sí, unos lo son más que otros. Cualquier grado de incumplimiento es algo inaceptable y supone la negación misma del derecho con minúscula y del Derecho con mayúscula. ¡Como si los ciudadanos pudiéramos decidir no cumplir una decisión administrativa sin siquiera molestarnos en impugnarla ante los tribunales…! En un Estado de Derecho, cuando no se está conforme con una decisión solo caben dos caminos: o se cumple o se impugna ante los tribunales. El comunicado de Access Info al que antes hacía alusión denuncia el progresivo aumento de los meros incumplimientos, que ha pasado de situarse entre el 80 y el 90% hasta 2018 a bajar al 70% en 2019 y al 60% en 2020. También ha aumentado mucho la litigiosidad, con la paradoja de que los que acuden ante los tribunales para discutir decisiones del Consejo no son mayoritariamente los ciudadanos a los que se les deniega la reclamación, sino las administraciones a las que se ordena entregar información. Teniendo en cuenta que la Administración cuenta con un cuerpo de Abogados del Estado y el Consejo no tiene en plantilla ningún letrado y dispone de unos medios económicos muy escasos, se enfrenta a una lucha de David contra Goliat en la que, no obstante, hasta ahora ha hecho un esfuerzo por defender hasta el final sus posturas y ha obtenido por lo general éxito en los tribunales, que han refrendado buena parte de sus tesis.

P.-¿No quedó huérfana la redacción de la Ley de Transparencia al no incluirse un régimen de infracciones y sanciones para evitar que las resoluciones puedan quedar en papel mojado?
R.-Sí, sin duda. Apenas se incluyen dos meras referencias a que los incumplimientos reiterados de las obligaciones de publicidad activa y de resolución en plazo serán sancionables por la legislación sobre régimen disciplinario de los funcionarios… Lo cual es una nueva paradoja, porque en la ley se regula también el llamado ‘buen gobierno’ que incorpora un régimen de sanciones para los altos cargos, que son en la mayor parte de las ocasiones los responsables de dar o no la información, pero que se refieren a otros ámbitos de actuación, dejando fuera precisamente el incumplimiento de sus obligaciones de transparencia. En todo caso, a día de hoy, no se conoce ninguna sanción ni por incumplimiento de las obligaciones de transparencia y acceso a la información ni por incumplimiento de las normas de buen gobierno… El dato excusa de toda argumentación ulterior. Cuando sancionar depende de la propia Administración en cuyo seno se ha cometido la infracción, la inacción está asegurada. Si además se trata de sancionar a altos cargos, ni se plantea. Por tanto, o se prevén sanciones y las impone el propio Consejo -muy en particular, para los casos de incumplimiento de sus resoluciones- o seguiremos con esa laguna que lleva a la preocupante tendencia al incumplimiento que antes hemos comentado. O bien la laguna empezará a colmarse acudiendo al Derecho penal y a la prevaricación por omisión, como ha pasado en tantos sectores del Derecho administrativo.

Cuando sancionar depende de la propia Administración en cuyo seno se ha cometido la infracción, la inacción está asegurada»

P.-Se han cumplido siete años desde que se aprobó la Ley de Transparencia. Con la experiencia que da este rodaje, ¿qué otros aspectos habría imperiosamente que cambiar para fortalecer el texto y que las administraciones públicas sean más transparentes?
R.-En línea con lo que antes he expresado, creo que dos claras mejoras serían el establecimiento de un verdadero cuadro de infracciones y sanciones aplicable a los distintos sujetos obligados por la ley -y no solo a los empleados públicos- unido al reconocimiento de la potestad sancionadora del Consejo y un cambio en el sistema de elección del presidente que refuerce la mayoría para su elección previa convocatoria pública y examen de idoneidad. Además, se podrían mejorar otros aspectos, como la eliminación del interés privado del solicitante como parámetro para conceder o no el acceso, que crea solicitantes de primera y de segunda división, y, en la misma línea, de la exigencia de acreditación de la identidad del solicitante, que es desconocida en el resto de países de nuestro entorno y en la propia Unión Europea.

El profesor Emilio Guichot posa con un ejemplar de su nuevo libro. A.S.

P.-¿Por qué se dejó fuera del alcance de la ley a los integrantes de la Casa del Rey? ¿Es partidario de que se incluya cuando se reforme la ley?
R.-Lo cierto es que la Casa de su Majestad el Rey fue incluida en el proyecto de Ley de Transparencia sin que figurara en el anteproyecto, fruto de propuestas hechas en la fase de consulta de pública al calor entonces del caso Urdangarin. Se la incluyó junto a otras instituciones como el Congreso de los Diputados o el Senado, solo para aquellas actividades sujetas al Derecho administrativo, como son las materias de personal, contratación o gestión patrimonial. Otra cosa es la transparencia de la actividad propiamente constitucional, no administrativa, de la Familia Real. Al igual que sucede con la actividad legislativa del Congreso y del Senado, su regulación no podría haberse hecho con la base constitucional elegida, que es la relacionada con el régimen jurídico de las administraciones públicas. Ninguna de estas instituciones es una Administración. Otra cosa es que se estime adecuado extender normativamente exigencias de transparencia a la actividad propia de la Corona o del Parlamento. De hecho, así se hace en el segundo caso, con la publicidad del patrimonio de los parlamentarios, pero no ya por aplicación de la Ley de Transparencia sino de la propia normativa parlamentaria, y fuera del ámbito de actuación del Consejo de Transparencia.

La transparencia, no como mantra en el discurso político, es la mejor vacuna para prevenir corrupciones y arbitrariedades»

P.-Muchos ciudadanos no entenderán que los diputados estén obligados a ofrecer información sobre su patrimonio y que el Rey, que también recibe asignación pública, no…
R.-Una obligación así podría extenderse a los miembros de la Familia Real, en la medida en que son perceptores de retribuciones públicas, bien por la vía de la pura práctica, bien dotándose de sus propios códigos, bien por una nueva normativa reguladora de la Corona que se apruebe, como ahora se habla. De hecho, cuando llegó al trono, Felipe VI aprobó un código que regula las actividades de la Familia Real y de la Familia de su Majestad el Rey y, en desarrollo del mismo, una normativa sobre regalos a favor de los miembros de la Familia Real, que enlaza expresamente con el contenido del artículo de la Ley de Transparencia que los regula en relación con los altos cargos. Es un ejemplo de cómo la legislación de transparencia y buen gobierno puede ser acogida en este ámbito. Por el contrario, para incluir este tema en una Ley de Transparencia, creo que habría que buscar otra base competencial: habría de ser una ley orgánica enraizada en el derecho a la libertad de información del artículo 20, como muchos estudiosos y ONG vienen defendiendo. Y entonces sí, desvinculado del corsé de las administraciones públicas, podría extenderse su ámbito de aplicación y prever expresamente la publicidad del patrimonio personal de los miembros de la Familia Real.

P.-¿No deberían reducirse las causas de inadmisión a trámite y obligar a la Administración a invocarlas de manera fundamentada para que no sea una forma de eludir respuestas?
R.-Más que reducirse creo que es una cuestión de precisión de su alcance y de interpretación restrictiva. Además, ya la ley exige que si se aplica se haga mediante resolución motivada. El Consejo de Transparencia y la jurisprudencia se han ido encargando de esta labor de precisión -que el borrador de real decreto de desarrollo pretende incorporar- y de afirmar el principio de interpretación restrictiva y de controlar la motivación, ante el nada infrecuente abuso en su invocación por parte de la Administración.

P.-El Reglamento de la Ley de Transparencia tendría que haberse elevado al Consejo de Ministros para su aprobación en abril de 2019, según el calendario inicialmente trazado. ¿Es justificable que no se cuente con él casi dos años después?
R.-La verdad es que resulta sorprendente. Ha habido varios borradores, el primero de 2018, y sobre el último hace ya más de año y medio que el Consejo de Estado emitió su dictamen. La información oficial que se hizo pública por los máximos responsables a finales de septiembre de 2020, en el Congreso Internacional de Transparencia, era que se aprobaría antes de fin de 2020, dentro de los compromisos del IV Plan de Gobierno Abierto (2020-2024). No sé bien qué está pasando. Tampoco hay que esperar de él grandes novedades, pues reformas como las propuestas precisarían de una modificación legal, algo que también se prevé en dicho Plan que, de hecho, en línea con los compromisos electorales, contemplan la aprobación de una nueva ley.

P.-¿Queda mucho camino por recorrer en España en materia de transparencia en relación con otros países de nuestro entorno?
R.-El camino que queda por recorrer no es tanto legislativo ni organizativo ni de puesta en funcionamiento de portales. Es un camino de cultura democrática por parte de los gobernantes, que han de asumir de una vez por todas que la información es pública y que acceder a ella -con los límites legales- es un derecho del ciudadano y una obligación del poder, no una concesión graciable del Gobierno de turno.

Un solo incumplimiento es algo inaceptable. ¡Como si el ciudadano pudiera decidir no cumplir una decisión administrativa…!»

P.-¿Tiene la sensación de que el ciudadano no aprovecha de forma suficiente el recurso que representa la Ley de Transparencia para acceder a información pública?
R.-Creo que esa percepción parte de un presupuesto equivocado, tal vez también potenciado por el abuso en el discurso público del mantra de la transparencia como forma de relegitimación democrática. En ningún país del mundo se ha producido la avalancha de solicitudes de acceso que algunos esperaban. No es razonable pensar que los ciudadanos iban a dejar sus ocupaciones laborales, familiares y su ocio para convertirse en guardianes de la legalidad y solicitar información de los contratos administrativos, las subvenciones o el uso de los vehículos oficiales. Son sujetos especialmente interesados, como los periodistas, las ONG -los llamados watch dogs-, los que median entre la información y el público, los que hacen esa labor de recogida y difusión. Después también algunos operadores jurídicos y económicos, investigadores y académicos, y solo marginalmente ciudadanos de a pie, en muchos casos por ser cuestiones que les afectan directamente. A eso hay que añadir que la información en masa más relevante ya está disponible en los Portales de Transparencia. Se le puede unir que para solicitar información singular a través del portal se exige certificado digital del que carece o que no utiliza una gran parte de la ciudadanía. Y que no ha habido una campaña de difusión en los medios del derecho y de la forma de ejercerlo. El conjunto de estos factores explica probablemente que el número de solicitud haya sido más bajo del que algunos esperaban.

P.-La vacuna es la solución contra el coronavirus. ¿Y el remedio para la opacidad en la gestión pública?
R.-Permítame que recurra a la frase icónica de la transparencia de mi admirado Louis Brandeis: «Se dice que la luz del sol es el mejor de los desinfectantes». Han pasado más de cien años, pero la imagen sigue conservando su fuerza. La transparencia, no como brindis al sol o mantra en el discurso público, sino convertida en derecho de acceso, ejercido por periodistas, ONG y ciudadanos y protegido, finalmente, por la fuerza de los tribunales, es la mejor vacuna para prevenir corrupciones y arbitrariedades. Como ocurre con las vacunas, su efectividad no es del 100 %, pero, si su composición es la adecuada y su aplicación generalizada, su efecto es contundente. No por casualidad, en un círculo virtuoso, los países que primero llegaron a la aprobación de leyes de acceso a la información (los nórdicos europeos, EEUU…) se encuentran entre los menos corruptos del mundo y entre los que gozan de una democracia más avanzada. Nosotros hemos llegado recientemente, hemos hecho grandes avances, pero aún nos queda un camino largo por recorrer, no ya legal, sino, sobre todo, en la interiorización de una cultura de la transparencia pública.