Hay agravios comparativos que claman al cielo. No es mi intención ofender las creencias religiosas de nadie, pero a veces se producen injusticias tan monstruosas que sólo se comprenden si existe un plan divino consistente en escribir torcido con renglones rectos. Bajando ya a ras de suelo, hay abortos jurídicos que no ponen en buen lugar al poder judicial y, sobre todo, ponen a caer de un burro al poder legislativo. Estamos acostumbrados a que, por la vía de los hechos, los defraudadores fiscales se salgan con la suya y, en una situación de paridad de ingresos y rentas, paguen muchos menos impuestos que los que soportan los contribuyentes honrados. Lo que era mucho más difícil de sospechar es que los resultados óptimos obtenidos por un defraudador contaran con la bendición de nuestro Tribunal Supremo (TS). Sin embargo, ese “milagro negro” se ha producido hace escasas fechas.

Los antecedentes: un proveedor y su cliente (los dos empresarios) se ponen de acuerdo en ocultar y no facturar el precio de la operación mercantil que poco después realizan. Un ingreso “oculto” es el que ni se contabiliza ni se declara. Las consecuencias materiales de la ocultación son evidentes: el proveedor –sujeto pasivo del IVA y contribuyente por el IRPF- elude sus obligaciones de repercutir e ingresar el primer impuesto y también se evade del deber de computar la base imponible e ingresar la cuota correspondiente del segundo tributo. En ambos casos, el fraude no es parcial sino completo.

Era difícil de sospechar que los resultados óptimos obtenidos por un defraudador contaran con la bendición del Supremo

Antes de la expiración del plazo de prescripción, interviene la Agencia Tributaria y regulariza la situación fiscal de las dos partes. En lo que concierne al proveedor, la Agencia practica una liquidación complementaria del IRPF computando, como base no declarada, la totalidad del precio oculto y no facturado, exigiendo el pago de la cuota resultante. Al mismo tiempo, tipifica la omisión como infracción en perjuicio de la Hacienda Pública e impone al defraudador la sanción pecuniaria procedente. El defraudador impugna la liquidación y la sanción, primero ante un tribunal económico-administrativo y después ante la jurisdicción ordinaria (el TSJ de Galicia). Pierde y vuelve a perder. El defraudador gasta su última bala recurriendo en casación al TS. Y es aquí donde, maravilla de las maravillas, da en el blanco. El defraudador es un tirador de primera.

El Supremo admite el recurso “en interés casacional” y establece jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 78.uno. de la Ley del IVA (determinación de la base imponible), en conexión con el derecho de la Unión Europea. El TS (Sentencia de 19 de febrero de 2018) parte del principio de neutralidad que caracteriza al IVA respecto a las diversas fases de producción y distribución económicas (mediante el juego compensatorio de las repercusiones y deducciones de sus cuotas). El IVA es un tributo sobre el consumo que paga, de forma efectiva, el consumidor final. El TS, basándose en diversas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, descarta la exigencia del IVA en los casos en que el vendedor sea sujeto pasivo del Impuesto “y no tenga la posibilidad de recuperar del adquirente el importe reclamado por la Administración Tributaria”.

Esto es lo que sucede de acuerdo con el Derecho español (artículo 89, tres, 2º, de la Ley del IVA), que impide la rectificación de las cuotas repercutidas cuando sea precisamente la Administración Tributaria la que ponga de manifiesto la falta de ingreso de cuotas devengadas por el Impuesto y acredite que el sujeto pasivo participa en un fraude fiscal. El TS llega a decir que “la Administración Tributaria no puede percibir en concepto de IVA un importe superior al percibido por el sujeto pasivo” (que en el caso de autos es igual a cero euros).

Como dice el eslogan comercial, el evasor fiscal se verá tan guapo frente al espejo que afirmará: “Porque yo lo valgo”

Pero eso no es todo. El TS se plantea la “incidencia indirecta” que su interpretación del artículo 78.uno. de la Ley del IVA puede tener en la determinación de la base imponible del IRPF. Y, de nuevo, se guarece detrás del escudo de la eficacia y primacía del Derecho Europeo respecto a los ordenamientos nacionales. Como la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostiene que las operaciones ocultas contienen un precio final en el que las cuotas del IVA deben entenderse incluidas dentro del mismo, las liquidaciones complementarias giradas por la Administración deben ser corregidas. ¿Por qué? “En cuanto [sic] para determinar las ganancias sometidas al IRPF, derivadas de las ventas ocultas, no se dedujo el importe correspondiente a las cuotas del IVA”.

Según el artículo 6 de la Ley del IRPF las cuotas repercutidas por IVA no forman parte de la renta sujeta al primer impuesto. Pero en este caso se trata de unas cuotas de IVA ficticias (no ingresadas en el Tesoro). Aún así y según el TS, su importe teórico debe restarse de la base imponible del IRPF, lo que supondrá el ingreso de una cuota inferior a la procedente según la Ley. Una disminución que, a su vez, rebajará el importe legal de las multas impuestas como sanción.

¿Qué pensarán los contribuyentes honrados? Seguramente que son idiotas después de conocer la fábula inmoral del defraudador que no sólo se libra del pago del IVA, sino que, en relación con su IRPF, es juzgado por los santos inocentes. Como dice el eslogan comercial de una marca de belleza parisina, el evasor fiscal se verá tan guapo frente al espejo que afirmará: “Porque yo lo valgo”.