El instructor del Tribunal Supremo, Pablo Llarena, ha rechazado este jueves la entrega del expresident de la Generalitat, Carles Puigdemont, por parte de Alemania al contemplar este país cumplimentar exclusivamente la euroorden por el delito de malversación de caudales públicos, tal y como adelantó este periódico. Asimismo, el togado decide retirar la orden europea e internacional que pesa contra el ex president.

En un auto,  el instructor del ‘procés’ destaca “la falta de compromiso” del tribunal alemán con unos hechos que podrían haber quebrantado el orden constitucional español, y estima que con su decisión han anticipado un enjuiciamiento para el cual no tienen cobertura normativa, sin sujetarse ni a los preceptos de la Decisión Marco sobre la Orden de Detención Europea, ni a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni al Manual sobre la euroorden elaborado por la Comisión Europea.

Para el juez Llarena, el control de la doble tipificación por parte del Estado de ejecución debería haberse limitado a comprobar si los hechos descritos por la jurisdicción española están contemplados en la legislación penal de Alemania, y si justificarían por ello que, de haberse perpetrado en el país de ejecución los hechos que se sospechan, se impulsaría una investigación penal semejante a la que aquí se sigue.

“En tal sentido –argumenta el magistrado– no resulta conforme con la Decisión Marco que se deniegue la tramitación de la orden de detención respecto de unos hechos principales de rebelión o sedición  (limitándose el ejercicio de la jurisdicción española a la persecución del delito de malversación de fondos públicos), a partir de un análisis en el que las autoridades judiciales del país de ejecución no realizan una ponderación en abstracto del pronóstico de tipicidad sospechado, sino que abordan el definitivo juicio de subsunción de los hechos en los tipos penales”.

El magistrado del Alto Tribunal añade que lo hacen además “desde una conclusión cerrada de cómo se desarrollaron los hechos o de cuáles fueron las intenciones que pudieron guiar a los partícipes. Al actuar de ese modo, el Tribunal de ejecución alemán ha adelantado un enjuiciamiento que no es coherente con la cristalización progresiva de la imputación, y lo hace desde un posicionamiento desacertado”.

La versión de Puigdemont

Según el auto, el Tribunal de Schleswig-Holstein llega a valorar en algunos extremos, a efectos de fondo, la declaración del encausado. Y esa ponderación de su relato a la hora de evaluar la antijuridicidad de los hechos que se le atribuyen, entraña, para el juez Llarena, “conferir un valor probatorio definitivo a su versión, pese a que la declaración no pueda confrontarse con el resto de fuentes de prueba recogidas en una extensa instrucción que el Tribunal de ejecución desconoce, y sin que puedan someterse esas manifestaciones a contradicción con unas acusaciones que están privadas de las posibilidad de intervenir en el expediente de entrega”.

Asimismo, en la resolución, Llarena resalta que el tribunal alemán denuncia que no se aprecian en los hechos algunas de las exigencias típicas identificadas por su propia jurisprudencia, “pero silencia que no ha reclamado a este instructor que le ilustre sobre aquellos extremos de la investigación que pudieran reflejar que sí concurren esos elementos, y ello pese a que este Tribunal (en escrito de 26 de abril de 2018), comunicó al órgano judicial de Schleswig-Holstein que el relato [del Auto de Procesamiento en el que se asienta la euroorden] sólo contiene los hechos que resultan de interés para el enjuiciamiento en España”.

El instructor del Alto Tribunal que lo relevante a los efectos de mantener la petición de colaboración, es que el tribunal de ejecución, cuando constata unos hechos que satisfacen las exigencias abstractas en las que se asienta un determinado pronóstico de  tipicidad, “ni legal ni materialmente puede abordar un juicio sobre la fuerza incriminatoria de unas pruebas que no están a su alcance, ni puede tampoco realizar un juicio definitivo de subsunción de los hechos que se imputan en los diferentes tipos penales”.

Alemania debería ir al TJUE

Asimismo, el juez Pablo Llarena -que rehúsa a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo- sostiene que el tribunal alemán debió haber planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que, cuando existen dudas de interpretación de una norma de la UE, en este caso la aplicación de la euroorden, en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de posterior recurso judicial debido a su derecho interno, dicho órgano está obligado a formular la cuestión prejudicial al TJUE. Así, se habría obtenido una interpretación uniforme de la norma garantizando el principio de igualdad en su aplicación en toda la Uniín

El tribunal de ejecución (en este caso, de Alemania), que es quién debe plantear la cuestión prejudicial de acuerdo al artículo 267 del Tratado de la UE, estaba obligado, según Llarena, a preguntar al TJUE al no tratarse de un acto claro, entre otras razones por existir dudas interpretativas que se hubieron de hacer presentes al tribunal alemán, por la propia posición del fiscal general del Estado de Schleswig-Holstein, quien solicitaba la entrega por los dos delitos y no solo por malversación, y por la información complementaria que les remitió el propio Llarena en defensa de sus tesis.

A ello se añadía que no había jurisprudencia directa del Tribunal europeo sobre el concepto de ‘doble incriminación’ previsto en el procedimiento de la euroorden; y que la jurisprudencia indirecta del mismo TJUE era de sentido contrario a la sostenida por el tribunal alemán.

Junto a la retirada de la euroorden de Carles Puigdemont, el instructor también retira las órdenes de detención europeas e internacionales contra los ex consellers Antoni Comin, Lluis Puig y Mertixell Serret, reclamados a Bélgica, así como las de la ex conseller Clara Ponsatí, que se encuentra en Escocia, y la secretaria general de ERC, Marta Rovira, huida en Suiza.