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La vorágine de la política hace a veces difícil que un mismo tema se sostenga en primera línea informativa durante semanas, meses. Con esa ventaja contaría a priori el Gobierno al aceptar una explosiva reforma del delito de malversación que beneficiará a los dirigentes del procés. Pero esa previsión inicial puede hacerse añicos si llega periódicamente una dosis de recuerdo. Si se sucediera un goteo de rebajas de penas de políticos condenados por corrupción, o si se diluyen investigaciones, la modificación del Código Penal pactada con ERC volvería como una pesadilla intermitente para Pedro Sánchez. Pero en la Moncloa son tajantes: no ocurrirá, dicen, porque se han preocupado de cerrar en lo posible todas las hipotéticas fisuras, conscientes de la elevadísima sensibilidad social (y riesgo) que tiene, sobre todo en el electorado progresista, una reforma a la baja de un delito central en la lucha contra la corrupción.
Dos casos muy mediáticos son los que, en principio, han suscitado más dudas, por si la revisión del Código Penal podría beneficiar a sus protagonistas: la operación Kitchen, por la que está procesado el exministro del Interior Jorge Fernández Díaz, y el caso ERE, por el que ha sido condenado a seis años de cárcel el expresidente de la Junta de Andalucía y del PSOE José Antonio Griñán, culpable de un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos y ya con un pie en prisión.
Fernández Díaz está procesado por ser el 'cerebro' de la trama de espionaje a Bárcenas, y sobre Griñán pesa una condena de seis años de prisión por malversar
El Gobierno descarta tajantemente que Fernández Díaz o Griñán puedan beneficiarse de la reforma, ya que ni siquiera se les aplicaría la modalidad atenuada que plantea ERC —malversación sin ánimo de lucro y para fines "particulares"— ni el nuevo tipo delictivo que proponen PSOE y Unidas Podemos, y que se materializa en la transaccional que ambos grupos presentan este lunes en el Congreso, el desvío presupuestario irregular. En ambos casos, en Kitchen y en los ERE, subrayan en la Moncloa a este diario, sí hubo lucro, pero para terceros, por lo que corresponden las penas más altas, las que existen actualmente y se mantendrán para los supuestos en los que haya apropiación indebida de fondos públicos: de dos a seis años de prisión (e inhabilitación de seis a 10 años) o, en el tipo agravado, hasta ocho años de cárcel —y de 10 a 20 de inhabilitación absoluta— y, si la cantidad desviada supera los 250.000 euros, hasta 12 años.
En julio de 2021 el juez de la Audiencia Nacional Manuel García Castellón propuso procesar a la cúpula política y policial del Ministerio del Interior del primer Ejecutivo de Mariano Rajoy (2011-2015) por la operación de espionaje a Luis Bárcenas, con el objetivo de intentar robar al extesorero del PP información comprometedora sobre el partido y sus altos cargos que pudiera guardar y evitar así que llegara al juez Pablo Ruz, que en aquel momento investigaba el caso Gürtel y la caja b de la formación conservadora en la Audiencia Nacional.
11 personas al banquillo, no Cospedal
El magistrado propuso enviar al banquillo a un total de 11 personas. Entre ellos, al exministro Fernández Díaz, considerado como el cerebro de la trama urdida en 2013; el que fuera su número dos, el exsecretario de Estado de Seguridad Francisco Martínez; el ex director adjunto operativo (DAO) de la Policía Nacional Eugenio Pino y el comisario José Manuel Villarejo. El instructor cree acreditado que entre 2013 y 2015 funcionó esa trama de espionaje parapolicial contra Bárcenas y su entorno y la utilización para ello de medios policiales, incluidos fondos reservados.
En 'Kitchen', alega la Moncloa, "sí había lucro: los policías con sobresueldos, el chófer pagado con los fondos reservados..." y había una trama parapolicial
La Fiscalía Anticorrupción, así como otras acusaciones y defensas, pidieron el procesamiento de la ex secretaria general del PP María Dolores de Cospedal pero la Sala de lo Penal rechazó las impugnaciones y avaló así el final de la fase de instrucción. García Castellón entiende que pudieron cometerse los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, prevaricación, omisión del deber de perseguir los delitos, cohecho, malversación y tráfico de influencias.
En el Ejecutivo entienden que en la operación Kitchen no puede aducirse que hubo un desvío ilegal de fondos sin ánimo de lucro. Señalan que los procesados pueden enfrentarse a una condena por "malversación pura y dura", castigada con hasta 12 años de cárcel si la cantidad distraída o el perjuicio causado supera los 250.000 euros. "Sí había lucro: los policías con sobresueldos, el chófer [Sergio Ríos] pagado con los fondos reservados...", rubrican. Y recalcan que la acusación también alcanzaría a Fernández Díaz por cuanto era, así lo entiende el instructor, el cabecilla de la trama parapolicial, y esa organización "tiene a uno que se enriquece, afecta a todos". "Evidentemente es lucro, no hay duda", remachan.
También los socialistas inciden en que el tipo atenuado (malversación para fines particulares, pero sin lucro) y la nueva figura delictiva (desvío presupuestario irregular) no operaría tampoco sobre Griñán. Él fue condenado por malversación (y prevaricación) y, como siempre ha subrayado el PSOE, nunca se llevó un euro a su bolsillo, como también dejó acreditada la sentencia de la Audiencia de Sevilla, que ratificó el Supremo. "Los ERE tenían ánimo de lucro. Griñán no, pero otros sí, de modo que no se le podría aplicar la rebaja, aunque obviamente sus abogados intentarán que se le revise su condena", explican fuentes gubernamentales a este diario.
La razón se halla, prosiguen, en la nueva redacción del artículo 432 del Código Penal propuesta por ERC [aquí en PDF]: "La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años".
Las penas por apropiación indebida serán las mismas que las que hoy existen para la malversación
ERC plantea el mismo tipo agravado que existe desde 2015: cuatro a ocho años de cárcel (y de 10 a 20 de inhabilitación absoluta) si hay "grave daño o entorpecimiento al servicio público", si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excede los 50.000 euros o si "las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico" o si se tratase de "efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública" —este tercer supuesto se introduce nuevo—. Si lo malversado supera los 250.000 euros, la pena de prisión puede llegar hasta los 12 años.
Griñan conocía "todas las irregularidades"
La sentencia del Supremo de los ERE [aquí en PDF], conocida en septiembre —el fallo se adelantó en julio—, aplicó a Griñán el Código Penal anterior a la reforma impulsada por el PP en 2015, al ser más benigna esa redacción. Antes de ese año, la legislación española distinguía entre malversación con ánimo de lucro y sin ella, pero el Gobierno de Rajoy eliminó las diferencias entre apropiación indebida y administración desleal de fondos públicos e igualó las penas para ambos supuestos. Ahora se regresará, más o menos, al modelo previo al de 2015.
El exjefe de la Junta "intervino" en la dotación de fondos, "conoció las ilicitudes perpetradas" y no impidió ese modo de gestión, dice el TS
El Supremo, en el caso ERE, entendió que la aplicación de fondos a fines ajenos a la función pública con "incumplimiento absoluto de las normas sobre gestión y control", constituye una disposición definitiva "de caudales públicos en favor de un tercero", que encajaba en el tipo de malversación, tanto en la redacción anterior a 2015 como en la que introdujo la modificación del PP y hoy todavía vigente. El TS adujo que el expresidente de la Junta dictó las resoluciones prevaricadoras que le valieron su condena "conociendo todas las irregularidades que se estaban produciendo y que tuvieron lugar a partir del año 2000". Griñán, dice la resolución, "intervino" en la dotación de fondos a través de un sistema de presupuestación ilegal, "conoció las ilicitudes perpetradas" con los mismos y, por las competencias que tenía, "tuvo capacidad de impedir ese modo de gestión" y no lo hizo.
Él, insiste el tribunal, consintió que se distrajera dinero público hacia una trama corrupta, insiste el alto tribunal. El TS apreció ánimo de lucro, pues el dinero de los andaluces se extrajo "del control público" y se entregó "a terceros, en forma de ayudas o subvenciones concedidas ilegalmente". Y es "incuestionable que las empresas que se vieron beneficiadas por las ayudas sociolaborales obtuvieron un beneficio económico", así que "el ánimo de lucro concurre, aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero", razonaba la Sala de lo Penal en su sentencia, que contaba con el voto discrepante de dos magistradas, que consideran que Griñán y otros cuatro ex altos cargos de la Junta no malversaron.
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Abrir en una nueva pestaña El Gobierno sostiene que, tal y como ha afinado en la redacción de su transaccional a la enmienda negociada con ERC (y de la que se desmarcó este lunes Unidas Podemos), no hay vías para que se escapen políticos corruptos o se les rebaje la pena. La nueva redacción está diseñada para aliviar la condena de los dirigentes del procés. Los republicanos proponían un artículo 432 bis para castigar con penas de hasta tres años la malversación sin ánimo de lucro y para fines "particulares".
Un goteo de revisiones a la baja de políticos corruptos o cambios en las investigaciones podrían dañar a los dos socios de la coalición
Pero el PSOE plantea la creación de un nuevo tipo de malversación, a través del artículo 433 del Código Penal, para penalizar el desvío presupuestario irregular de una misma administración, y que puede conllevar prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de dos a seis años. Además, PSOE y Unidas Podemos impulsan la creación de una nueva figura, el enriquecimiento ilícito, para aquellos cargos que no justifiquen ni acrediten un incremento patrimonial o cancelación de deudas por valor de más de 250.000 euros, durante su mandato y en los cinco años posteriores a su cese.
Socialistas y morados llaman corrupción a la malversación pura y dura, a la que supone llevarse dinero público al bolsillo, en la que concurre el lucro propio o a terceros. Y defiende el PSOE que con la reforma negociada con ERC del artículo 432 "ni un corrupto se beneficiará". Además, los dos partidos incluyen una disposición transitoria para que no se aplique el principio de retroactividad de la ley si esta es más beneficiosa para el reo (se evitaría así lo ocurrido con la ley del solo sí es sí). Pero garantías absolutas no hay, recordaba este domingo una ministra que comparte por completo la nueva tipificación, porque al final la aplicación de las leyes depende de los jueces.
El despliegue de la nueva norma, cuando entre en vigor, en apenas unos días, dirá si el Ejecutivo erró o no. Si hay revisiones a la baja de políticos condenados por corrupción o si se imponen condenas más leves por ser la redacción más favorable. Un goteo de casos podría ser letal para los intereses electorales de los dos partidos, y especialmente para Sánchez, que ha hecho bandera de su lucha contra la corrupción y a favor de la regeneración democrática. Por eso mismo en su partido el malestar era bien palpable en las últimas semanas, cuando se temía que el presidente impulsara el cambio legal de la mano de ERC.
Sánchez admitía este domingo que estaba tomando decisiones "arriesgadas". "Pero es que no hay otra, no hay otro camino. Hay que devolver la confrontación y el debate político al territorio de la política y sacarlo de los juzgados, y es lo que estamos haciendo, apostar por el reencuentro, la convivencia, la concordia, la unidad de todos los territorios de España", proclamaba desde Barcelona, donde protagonizó un mitin junto al líder del PSC, Salvador Illa, y el candidato a la alcaldía de la capital catalana, Jaume Collboni. El presidente se la jugó con los indultos, y con la sedición y malversación sube mucho la apuesta. Ahora, a escaso medio año de las elecciones municipales y autonómicas.
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